【案例】
民眾何先生跟懷孕8個月的老婆回家後，在黑暗中發現小偷躲在浴室，何先生先質問：「你是誰？」小偷突然衝出浴室，並攻擊何先生，兩人就扭打在地，接著何先生就左手推臉、右手拉住小偷的衣領，將小偷壓制在地，並報警，剛好警方在附近巡邏，約3、4分鐘後，警方就到場，何先生才鬆手讓警員將小偷上銬送醫，但小偷事後不治。何先生被檢察官依過失致死罪起訴，何妻受此驚嚇也早產。一審認定何男防衛過當，判他三月徒刑，但緩刑兩年。雖然何先生不服上訴二審，二審還是判防衛過當，但因自首而減刑為二個月，緩刑兩年確定。
小偷已經對我跟太太構成生命、身體的危險了，為什麼還不算正當防衛？
【解析】
何先生因為發現小偷時，小偷已經出拳打他，當時已經是屬於「準強盜」的情況，那我只好跟小偷扭打，這就是法律上最典型的「正當防衛」。而且，我們想想看：我當時還有懷孕的老婆在場，如果我不反擊的話，小偷這時候已經變成強盜了，什麼事情都幹得出來，這一秒鐘雖然是我將小偷壓在地上，萬一我沒有壓制好的話，下一秒鐘，有可能就變成小偷把我壓制在地，這時候如果換成是小偷把我打死或勒死了呢？小偷殺完我之後，萬一再去姦殺懷孕的妻子呢？難道這時候法官要說：那你還是不應該一直壓住小偷，先把小偷放開再說，萬一你們都被殺了，我們再來判小偷殺人罪，反正在台灣殺一、二個人也不會判死刑嗎？小偷關個幾年又出來，難道我跟我老婆的二條人命就這樣白白犧牲。
但是，實務上幾乎都沒有看過成立正當防衛的案件，為什麼？主要是因為大部分的法官、檢察官從小到大都是品學兼優的好學生，根本沒有跟人打過架，也沒有被打過，你只要被打一次，你就會知道那有多恐怖，以前上課時，老師曾叫我去跟同學打打看，我的頭光被他K個二拳，就頭昏眼花，腦中一片空白，當時心中只有一個想法，絕對不能再被打了，所以我也猛力回擊，想想看：我被好朋友打的感覺都已經那麼可怕了，萬一打我的是強盜，他會不會把我打死。
我之前在花蓮地檢署時，曾辦過一個案件，當時鄰居相處不睦，其中一方帶著7、8個人到隔壁家打人，屋主和老婆拿安全帽反抗，結果雙方都掛彩，我偵辦後將雙方都起訴。可是後來我到法院蒞庭時，看見屋主的腳都被打到瘸了，腦中突然冒出一個想法「他的腿都被打瘸了，這時候你不讓他正當防衛，難道你要讓他或老婆被打死，再叫他正當防衛嗎？」當下改變想法，當庭請求法官依正當防衛判屋主無罪，鬧事的凶神惡煞看到檢察官的態度轉變，不久後就和民眾和解。
法律從未規定正當防衛，只是掛在天上的月亮，只能看不能吃，這是法官畫地自限，讓正當防衛永遠沒有適用的機會，法律從來沒有這麼僵化，而是使用法律的人太食古不化，所以不能只光憑想像就去審判，今天如果換是法官把小偷壓在地上，法官敢鬆手放開小偷嗎？雖然一、二審法官都很同情被告，所以才會輕判3月、2月並給緩刑，但是如果不構成犯罪的話，就算只判一天還是冤獄。
劍無鋒律師事務所
