【案例】阿和跟小玲夫妻感情不好已經很多年了，阿和經常找小玲的密友菁菁抱怨，兩人越走越進，還常常一起出遊，阿和經常藉口加班不回家，小玲一直懷疑老公外遇，只是一直找不到證據，有一天晚上，阿和又打電話告訴小玲說：老闆要他晚上加班，晚上加班完可能太晚了，所以要直接在辦公室睡覺，小玲聽了以後，還是滿肚子的懷疑，就打公司的電話去查證，沒想到同事說：阿和五點下班就走了，沒有在辦公室加班。隔天，阿和回家後，小玲就去車上打開行車紀錄器來看，因為鏡頭是朝向車前方向，只看到阿和開車去玩，到了半夜的時候，車子就停在一處空地休息，雖然看不到車內有誰，但在錄音中可以很明顯聽出來阿和是載著菁菁一起出去玩，兩人不斷打情賣俏，還聽到菁菁向阿和說：「你給我插的我很痛」、「就是那個插的我很痛」、「你的那一根很痛耶！」、「你的那一根刺的我很痛！」小玲越聽越氣，於是一狀告到地檢署，檢察官勘驗完錄音後，問阿和跟菁菁有沒有通姦，兩人都不承認，阿和說：當時因為菁菁的左膝蓋長了一個大膿包，所以我拿剪刀幫她刺破，所以，她才會喊痛。菁菁也說：確實我膝蓋長了一個膿包，他拿剪刀幫我刺破，我才喊痛的。檢察官不相信兩人的辯解，依通姦、相姦罪起訴兩人，這樣的證據是不是足以認定兩人通姦？
【解析】
通姦罪的構成要件必須要已經結婚的男女（阿和），在婚姻關係中，跟其他人（菁菁）為性行為，而對方（菁菁）也明知到他（阿和）已經結婚了，這樣才會構成通姦罪。
本案的情形，阿和是有婦之夫，而菁菁是他們兩人的多年好友，因此，一定知道阿和已經結婚了。所以，這個案件的重點只在於：到底兩人有沒有發生性行為？這裡所說的性行為就是生殖器的接合。
所以要抓姦，除了傳統所說的抓姦在床以外，最好還是有其他有佐證，例如：精液、體液、保險套、衛生紙…等。否則，法律並不是數學，數學1＋1一定等於2。法官對於事實的認定，恐怕會因人而異，例如：孤男寡女三更半夜，約在賓館，又赤身裸體同處一床，應該有8、90%以上的人會認定雙方一定有通姦，否則，難道去賓館「脫光衣服蓋棉被純聊天」嗎？但如果法官對通姦採取最嚴格的認定，恐怕還是會認定：既然沒有人看到他們生殖器接合，還是有可能會判無罪。
本案的部分，其實從「你給我插的我很痛」、」、「你的那一根刺的我很痛！」等曖昧用語來看，明顯就不是拿剪刀在刺膿包，如果還能勘驗錄音，看是否有男女呻呤的聲音，應該也可以當佐證，其實兩人當時正在做愛的可能性很大。本案法官應該也心知肚明，兩人根本不是在刺膿包，否則，法官豈不是真正成了「膿包」，只是在這個案件，除了錄音以外，沒有其他佐證，法官雖然知道他們在做愛，但還是判不下去。法官又不敢寫：雖然他們有可能正在做愛，但證據不夠，依無罪推定原則，我只能判他們無罪。所以，只好附合他們的說法：確實你們兩人就是在刺膿包，不是做愛，所以判無罪。或許這樣寫比較容易得到二審法官的支持，但這樣一來恐怕會失去民眾對法官的信心。
劍無鋒律師事務所
